Social 12/01/2023

L'auto-entreprise plutôt que l'intérim : un recrutement... à risque !

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Vous êtes dans la restauration ou l’hôtellerie ? Vous cherchez à embaucher pour une ou des missions ponctuelles ? Vous hésitez à faire appel à des intérimaires et une agence d’intérim, des extras ou des auto-entrepreneurs ? Attention, ces derniers voient leur statut répondre à un cahier des charges bien précis. Et certaines entreprises l’ont appris à leurs dépens… Explications.

L’autoentrepreneur en hôtellerie et restauration, une définition éloignée de la réalité des intérimaires

L’auto-entreprise, aujourd’hui rebaptisée micro-entreprise, est un régime bien particulier dédié aux travailleurs indépendants et créé en 2008. Comme le rappelle l’INSEE, ce régime permet à des « personnes physiques » de créer et d’exercer « une activité commerciale, artisanale ou libérale à titre principal ou complémentaire ». Il offre tout un ensemble d’avantages et de limitations, dont des formalités réduites de création d’entreprise, mais aussi une grande simplicité dans la façon dont sont calculés et payés l’impôt sur le revenu et les cotisations sociales.

Pour les professionnels en cafés, hôtels, restaurants, un bon moyen de recruter sur certains postes et missions ?

Forcément, pour les professionnels de l’hôtellerie et de la restauration, il peut être tentant de faire appel à des auto-entrepreneurs… Car ces derniers constituent souvent une main d’œuvre à moindre frais. Pensez donc, ils doivent eux-mêmes se préoccuper de la déclaration de leur chiffre d’affaire et du règlement des charges qui en découlent ! Mieux, en-dessous d’un certain chiffre d’affaire, ces micro-entrepreneurs ne vous facturent pas la TVA. Autant dire que certains restaurateurs ou gérants d’hôtels se retrouvent face à cette équation : vaut-il mieux recruter un candidat micro-entrepreneur, un salarié en CDD ou CDI, un intérimaire via une agence d’intérim par exemple…?

L’intérim et l’auto-entreprise, des statuts bien différents

Oui, mais voilà, il y a de grosses différences entre ces différents statuts et le micro-entrepreneur fait partie de ces travailleurs que l’on dit « indépendants ». Cette notion d’indépendance est essentielle : l’entrepreneur exerce son activité dans un cadre qu’il a déterminé, lui, en gardant la main sur la hiérarchisation de ses missions et les moyens qu’il doit mettre en œuvre pour les remplir. En restant, en somme, libre dans sa façon d’atteindre l’objectif ou le résultat qu’il a fixé et négocié avec son client. Or, en pratique, l’on se rend souvent compte que cette indépendance n’est pas garantie par le cadre qu’imposent les missions d’un hôtel ou d’un restaurant. Aux risques et périls de l’employeur…

Quand la micro-entreprise expose le restaurateur ou le gérant d’hôtel, l’intérim rassure et garantit !

Comme le rappelle la jurisprudence sur la distinction entre salariat et travail indépendant :

« La qualification du contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention, mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail est fournie. »

Mieux, la chambre sociale de la Cour de Cassation affirme que, dans un arrêt rendu le 13 novembre 1996 :

« Le critère déterminant de reconnaissance d’un contrat de travail est le lien de subordination caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. »

Résultat ? Méfiance, grande méfiance ! Car votre relation avec un micro-entrepreneur peut bien être re-qualifiée en salariat. Et ce sont notamment les services de contrôles comme l’URSSAF ou l’administration du travail qui ont tout loisir de considérer qu’elle relève de l’un plutôt que de l’autre, sans que cela ne soit réclamé, voulu, souhaité par votre client en auto-entreprise.

Des indices pour requalifier la relation de travail entre un serveur auto-entrepreneur et un restaurateur !

Ce qui va être considéré et jugé afin de déterminer si une requalification est nécessaire, c’est un « faisceau d’indices », explique Mathilde Zylberberg. Ces indices, quels sont-ils ?

Une relation antérieure, de l’ordre du salariat et pour un poste ou une mission similaire, de l’auto-entrepreneur avec son client ;
Un seul et même donneur d’ordre identifié ;
Des horaires à respecter ;
Une équipe, autour du micro-entrepreneur, qui, elle, est en salariat ;
Peu d’initiatives à prendre dans le cadre de la mission ;
Des consignes précises dont il faut tenir compte pour la réalisation de la mission ;
Si le matériel, un ordinateur par exemple, est fourni par l’entreprise qui recrute l’indépendant ;
La façon dont est facturée la mission : à l’heure ? au jour ?

Des sanctions pour travail dissimulé ? Cela n’arrive pas avec des intérimaires !

Ce qu’encourent ceux qui se seraient fait embobiner par un auto-entrepreneur peu scrupuleux ou qui auraient abusé du statut ? C’est au chapitre travail dissimulé qu’il faut aller se renseigner… Les articles L.8221-5 L. 8221-6 II du code du travail en déterminent les limites. Avec des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à trois années d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende, sans parler des sanctions administratives possibles. Ce n’est d’ailleurs pas pour rien que le sujet est abordé sur le portail des auto-entrepreneurs ! « Attention au salariat déguisé » est-il précisé sur cette fiche consacrée au serveur en micro-entreprise…

Une agence d’intérim, c’est souvent l’idéal pour un hôtel ou un restaurant

Alors, OUI, il y a des risques à confier certains postes à des micro-entrepreneur. Des risques que vous saurez pleinement éviter si vous vous adressez plutôt à une agence d’intérim spécialisée dans l’hôtellerie et la restauration comme ADAPTEL. C’est un peu prêcher pour sa paroisse, certes, mais cela vous évitera sans aucun doute de naviguer en eaux troubles avec des personnes dont vous ne connaissez pas vraiment les motivations. Les intérimaires et les missions en intérim permettent de formaliser les relations, tout en s’appuyant sur une très forte réactivité. Et ADAPTEL facilite leur recrutement en vous garantissant la compétence là où l’auto-entreprise… ne garantit pas grand-chose !